Horisontaalinen yhteistyö - joka ei ollutkaan horisontaalista

Syksyllä 2014 kirjoitimme markkinaoikeuden päätöksistä, joissa oli ensimmäistä kertaa kansallisesti tulkittu ns. horisontaalisen yhteistyön kriteereiden täyttymistä. Osa ratkaisuista eteni korkeimman hallinto-oikeuden käsiteltäväksi, joka antoi maaliskuussa 2017 asiasta yhden vuosikirjapäätöksen ja kaksi muuta päätöstä.

Asian tausta

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO:2017:32 oli kyse Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän (PPSHP) ja alueen pelastuslaitoksen kanssa tehtyjen yhteistoimintasopimusten tulkinnasta. Sopimukset oli tehty ilman hankintalain mukaista kilpailuttamista. Markkinaoikeus oli tulkinnut, että kyse on ollut horisontaalisen yhteistyön sopimuksesta, mutta KHO päätyi toisenlaiseen lopputulokseen. Tulkinnassa on huomioitava, että tapauksessa oli kyse vielä 2004 hankintadirektiivien, sitä täydentävän oikeuskäytännön sekä 2007 hankintalain tulkinnasta.

Päätös ja sen perustelut ovat monimutkaiset, mutta niiden pilkkominen askelmiin auttaa kiinnittämään huomiota keskeisiin tulkintakysymyksiin.

Askel 1: Hankintasopimus vai ei?

Jotta hankintalainsäädäntö tulisi ylipäätään sovellettavaksi ko. sopimuksessa, tarkasteltiin sitä, onko kyseessä hankintalain tarkoittama hankintasopimus. KHO totesi, että hankintasopimuksen tarkastelussa ei ole merkitystä, onko hankintayksikön sopimuskumppani itsekin hankintayksikkö. PPSHP ja pelastuslaitokset ovat toisistaan oikeudellisesti erillisiä ja päätöksenteon kannalta itsenäisiä hankintayksiköitä ja yhteistoimintasopimukset olivat siten toisistaan oikeudellisesti erillisten yksiköiden välisiä sopimuksia, joiden tarkoituksena on palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. KHO totesi, että kyseessä oli hankintalain 5 §:n 1 ja 4 kohdassa tarkoitettu palveluhankintasopimus. Yhteistoimintasopimukset kuuluivat siten lähtökohtaisesti hankintalain soveltamisalaan.

KHO totesi yhtyvänsä markkinaoikeuden arvioon siitä, että yhteistoimintasopimusten arvo ylitti selvästi hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen palveluhankintoja koskevan EU-kynnysarvon.

Askel 2: A- vai B-palvelu?

Koska kyseessä oli hankintasopimus, tarkasteli KHO seuraavaksi sitä, mihin kategoriaan kyseinen sopimus hankintalain systematiikassa kuuluu.

Kyseessä oli ensihoitoa koskeva palvelu, joka kuuluu terveydenhuoltolain mukaan erikoissairaanhoitoon. KHO totesi, että yhteistoimintasopimusten kohteena olevan ensihoitopalvelun määritelmä vastasi terveydenhuoltolaissa säädettyä. Palvelutasopäätöksen ja yhteistoimintasopimusten nojalla pelastuslaitosten vastuulla oleva ensihoitopalvelukokonaisuus koskee pääosin ensihoitoa ja sitä tukevia tehtäviä. Pelastuslaitosten kuljetustoimintaan liittyvät vastuut ovat ensihoitokokonaisuudessa toissijaisia. Näin ollen yhteistoimintasopimusten terveydenhoitoon liittyvän palvelun arvon on katsottava ylittävän kuljetuspalvelun arvon. Yhteistoimintasopimusten kohteena oleva ensihoitopalvelu kuului hankintadirektiivin (2004/18/EY) liitteessä II B tarkoitettuihin toissijaisiin palveluihin.

KHO päätyi siihen, että yhteistoimintasopimukset jäivät hankintadirektiivin (2004/18/EY) mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle. Näin ollen asiassa ei ollut relevanttia tutkia B-palveluihin sovellettavien hankintadirektiivin säännöksiin liittyviä kysymyksiä teknisistä eritelmistä tai jälki-ilmoittamisesta.

Askel 3: Horisontaalisen yhteistyön sopimus?

Seuraavaksi tarkasteltiin, onko kyseessä ns. horisontaalisen yhteistyön sopimus. KHO totesi lyhyesti, että koska yhteistoimintasopimukset jäävät hankintadirektiivin kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle, ei asiassa ollut tarpeen arvioida unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä määriteltyjen horisontaalisen yhteistyön edellytyksen täyttymistä.

Askel 4: Rajat ylittävä intressi?

Seuraavaksi arvioitiin, muodostavatko Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 49 ja SEUT 56 artiklasta seuraavat avoimuusperiaate ja yhdenvertaisen kohtelun periaate esteen yhteistoimintasopimusten tekemiselle suoraan PPSHP:n ja pelastuslaitosten kesken. Jotta yleiset periaatteet tulisivat sovellettavaksi, arvioitiin aluksi, onko sopimuksella rajat ylittävä intressi.

PPSHP:n ilmoituksen ja yhteistoimintasopimusten mukaan Jokilaaksojen pelastuslaitoksen kanssa tehdyn sopimuksen arvo on arviolta 3 677 387 euroa ja Oulu-Koillismaan pelastusliikelaitoksen kanssa tehdyn sopimuksen arvo 4 150 000 euroa - yhteistoimintasopimusten arvo oli siten huomattava. Selvityksen perusteella ensihoitopalveluja tarjosivat yritykset, jotka toimivat useissa unionin jäsenvaltioissa, esimerkiksi valittajana oleva Falck Global Assistance Oy oli osa kansainvälistä Falck-konsernia, joka toimi useissa jäsenvaltioissa. Pelkästään yhteistoimintasopimusten kohteena olevan ensihoitopalvelun suorituspaikasta ei voida päätellä, että sopimuksiin liittyy tai ei liity varmaa rajat ylittävää intressiä.

KHO totesi, että yhteistoimintasopimuksiin liittyi varma rajat ylittävä intressi. Näin ollen yhteistoimintasopimuksiin on lähtökohtaisesti sovellettava SEUT 49 ja SEUT 56 artiklasta seuraavia avoimuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.

Askel 5: Yleiset periaatteet?

Koska sopimuksilla katsottiin olevan rajat ylittävä intressi, tarkasteltiin seuraavaksi, miten SEUT:ssa tarkoitetut periaatteet avoimuudesta ja yhdenvertaisesta kohtelusta tulivat huomioiduksi sopimuksessa.

KHO katsoi, että se, että PPSHP oli tehnyt yhteistoimintasopimukset suoraan Jokilaaksojen pelastuslaitoksen ja Oulu-Koillismaan pelastusliikelaitoksen kanssa, merkitsi erilaista kohtelua yhteistoimintasopimuksista mahdollisesti kiinnostuneiden toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneiden ensihoitopalveluja tarjoavien yritysten vahingoksi. Yhteistoimintasopimuksista johtuvaa muiden yritysten poissulkemista voidaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella pitää SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa kiellettynä kansalaisuuteen perustuvana välillisenä syrjintänä.

Askel 6: Välillinen syrjintä?

Koska yhteistoimintasopimusten tekemisessä oli KHO:n mukaan ollut kysymys SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa kielletystä kansalaisuuteen perustuvasta välillisestä syrjinnästä, oli arvioitava, oliko tämä perusteltavissa objektiivisilla näkökohdilla, kuten ensihoitopalvelun järjestämistapoja koskevan terveydenhuoltolain mukaisen sääntelyn ja sitä koskevien tavoitteiden valossa sekä toisaalta yhteistoimintasopimusten aineellisen sisällön vuoksi.

Arvioinnissa KHO viittasi unionin tuomioistuimen ratkaisukäytäntöön. Jos välillistä syrjintää koskeva kansallisen lainsäädäntö on ollut perusteltavissa objektiivisilla syillä tai tavoitteilla, voi se mahdollistaa sopimuksen. Tällaisia huomioon otettavia tavoitteita ovat oikeuskäytännön mukaan sairaankuljetuspalveluiden järjestämistapaa ohjaavat yleiskattavuuden, yhteisvastuullisuuden, taloudellisuuden ja tarkoituksenmukaisuuden tavoitteet. Huomioon voidaan ottaa myös se, että vapaaehtoiselimiin turvautumisen ensisijaisuuden tarkoituksena on erityisesti varmistaa, että kyseinen yleishyödyllinen palvelu tarjotaan talousarvion näkökulmasta tasapainoisella tavalla.

KHO katsoi, että yhteistoimintasopimusten tarkoituksena oli tosiasiassa myötävaikuttaa terveydenhuoltolain ensihoitopalvelujen järjestämistä koskevan sääntelyn tavoitteiden toteuttamiseen ja siten edistää ensihoitopalveluiden saatavuutta, laatua, sisältöä ja luotettavuutta sekä varmistaa niiden taloudellisuus sekä kalusto- ja henkilöstöresurssien tehokas käyttö. Terveydenhuoltolaissa sairaanhoitopiirin kuntayhtymälle säädettyä mahdollisuutta järjestää ensihoitopalvelu alueellaan yhteistoiminnassa alueen pelastustoimen kanssa on hallituksen esityksessä perusteltu merkittävillä hyödyillä henkilöstön ja kaluston käytön osalta. Sosiaali- ja terveysvaliokunta on mietinnössään korostanut, että päätettäessä ensihoitopalvelujen tuottajasta sairaanhoitopiirin alueella tai sen osassa olennaisia perusteita ovat palvelun saatavuus, laatu, sisältö ja luotettavuus sekä taloudellisuus.

Yhteistoimintasopimuksista kävi nimenomaisesti ilmi tarkoitus toteuttaa ensihoitopalvelut laadukkaasti ja taloudellisesti sekä turvata palveluntoteutuksen edellytykset ja häiriötön ensihoitovalmius. Saadun selvityksen mukaan pelastuslaitokset eivät ensihoitoa koskevia yhteistoimintasopimuksia toteuttaessaan pyrkineet muihin kuin lainsäädännöstä ja yhteistoimintasopimuksista johtuviin tavoitteisiin.

PPSHP:n ja pelastuslaitosten välisissä yhteistoimintasopimuksissa noudatettiin omakustannus-/ nettokustannusperiaatetta, jonka mukaan suoritettava korvaus kattaa yksinomaan ensihoitopalvelun toteuttamisesta pelastuslaitoksille aiheutuvat kustannukset. Pelastuslaitokset eivät siten saaneet yhteistoimintasopimusten perusteella tarjoamistaan ensihoitopalveluista voittoa. Pelastuslaitokset eivät terveydenhuoltolakia koskevan hallituksen esityksen mukaan voi myöskään yhteistoimintatilanteessa samanaikaisesti toimia markkinoilla ja myydä palvelujaan yhteistoimintasopimuksen ulkopuolisille tahoille. Pelastuslaitokset olivat ensihoitopalveluja koskevien yhteistoimintasopimusten osalta aidosti ei-markkinaehtoisia toimijoita.

KHO katsoi, että SEUT 49 ja SEUT 56 artiklasta seuraavista avoimuusperiaatteesta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ei johtunut estettä yhteistoimintasopimusten tekemiselle suoraan sairaanhoitopiirin ja pelastuslaitosten kesken.

Askel 7: Kilpailutettava palvelu vai ei?

Koska käsiteltävinä oleviin yhteistoimintasopimuksiin ei sovellettu hankintadirektiivissä asetettua kilpailuttamisvelvoitetta, ei asiassa ollut tarpeen arvioida, täyttävätkö yhteistoimintasopimukset unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön perustuvan horisontaalisen yhteistyön edellytykset. Selvästä rajat ylittävästä vaikutuksesta huolimatta SEUT 49 ja SEUT 56 artiklasta johtuva avoimuus- ja syrjimättömyysvelvoite eivät olleet esteenä ensihoitoa, siis kiireellistä sairaankuljetusta koskevien yhteistoimintasopimusten tekemiselle. KHO katsoi, että ensihoitopalvelujen kilpailuttamisvelvollisuus voitiin ratkaista kansallisen lainsäädännön nojalla.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin nojalla lain liitteessä B tarkoitetut toissijaiset palvelut on kilpailutettava. Liitteessä B tarkoitettuihin terveydenhoitoa koskeviin palveluihin luettavat ensihoitopalvelut oli siten lähtökohtaisesti kilpailutettava hankintalaissa säädetyllä tavalla.

Terveydenhuoltolaissa oli kuitenkin säädetty, että sairaanhoitopiirin kuntayhtymä voi järjestää ensihoitopalvelun alueellaan tai osassa sitä järjestämällä ensihoitopalvelun yhteistoiminnassa alueen pelastustoimen kanssa. Terveydenhuoltolain mukaisen valtuutuksen nojalla sairaanhoitopiirin kuntayhtymä voi siten järjestää ensihoitopalvelun alueellaan yhteistoiminnassa alueen pelastuslaitosten kanssa ilman hankintalain mukaista kilpailutusta.

Kun otettiin huomioon, että terveydenhuoltolaki on luonteeltaan erityislaki ja että terveydenhuoltolain säätämisen yhteydessä on nimenomaisesti käsitelty sairaanhoitopiirien mahdollisuutta järjestää ensihoitopalvelut yhdessä pelastuslaitosten kanssa hankintalain mukaista kilpailuttamisvelvollisuutta noudattamatta, KHO katsoi, että yhteistoimintasopimukset jäivät hankintalain mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle. Näin ollen kysymyksessä olevien yhteistoimintasopimusten ei ole katsottava kuuluvan hankintalain soveltamisalaan.

Lopputulos

KHO totesi, että unionin oikeus ei edellyttänyt kilpailuttamisvelvollisuutta ensihoitopalveluja järjestettäessä eikä asiassa siksi arvioitu horisontaalista yhteistyötä koskevien edellytysten täyttymistä. SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan avoimuusperiaatteesta ja yhdenvertaista kohtelua koskevasta periaatteesta ei johtunut estettä yhteistoimintasopimusten tekemiselle. Kansallisen oikeuden kannalta yhteistoimintasopimukset jäivät terveydenhuoltolain ensihoitopalveluiden järjestämistä koskevan erityissääntelyn nojalla hankintalain mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle eivätkä ne siten kuuluneet hankintalain soveltamisalaan.

Tapauksen merkitys ja uusi hankintalaki

Terveydenhuoltolaissa ja pelastustoimintaa koskevassa lainsäädännössä sekä niiden perusteluista käy hyvin ilmi lainsäätäjän tahto siitä, että ko. tahot voisivat tehdä keskenään yhteistoimintaa. Päätös vahvistaa osaltaan tätä tarkoitusta. Päätöksen lopputulemana on ikään kuin kansallinen, lakiin kirjattu, ”horisontaalisen yhteistyön” poikkeus.

Lopputuloksesta huolimatta päätös herättää kysymyksiä siitä, missä määrin erityislainsäädännöllä voidaan poiketa hankintalain mukaisesta kilpailuttamisvelvoitteesta. Tapauksessa ei viitata vanhan hankintalain (347/2007) 21 §:ään, vaan KHO pysyttäytyi unionin oikeuden tulkinnassa. Hankintalain 21 §:n mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Hankintalain I osaan sisältyvät yhteiset säännökset periaatteista ja soveltamisalasta, III osaan säännökset kansallisista menettelyistä ja IV osaan yhteiset säännökset hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisestä, oikeusturvakeinoista sekä erinäiset säännökset. Lisäksi tapaus sisältää mielenkiintoista tulkintamateriaalia SEUT:n mukaisten oikeusperiaatteiden sekä rajat ylittävän intressin tulkinnasta.

Uuden hankintalain (1397/2016) 16 §:ssä on säädetty horisontaalisesta yhteistyöstä. Pykälä sisältyy lain soveltamisalaa koskevaan lukuun. 

Hankintalain uudistamisen yhteydessä keskusteltiin myös siitä, mikä on hankintalain 9 §:n 11 kohdan tarkoittaman voittoa tavoittelematon taho ja kuuluvatko pelastuslaitokset niihin. Päätös vahvistaa tämän omalta osaltaan.

Teksti: Katariina Huikko

Lisää aiheesta

Muualla verkossa

• 7.3.2017/940 KHO:2017:32
• Julkinen hankinta - Julkisia hankintoja koskevan sopimuksen määritelmä - Kilpailuttamisvelvoite - Horisontaalinen yhteistyö - SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan mukainen avoimuusperiaate ja yhdenvertaisen kohtelun periaate - Markkinaoikeuden toimivalta - Ensihoitopalvelu. FINLEX
• 7.3.2017/942 (KHO)
• Julkinen hankinta (ensihoitopalvelu, Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä). FINLEX
• 7.3.2017/941 (KHO)
• Julkinen hankinta (ensihoitopalvelu, Pohjois-Pohjanmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä). FINLEX

Neuvontayksikön verkkopalvelussa

Aiempaa oikeuskäytäntöä

• Oikeustapausselostus joulukuulta 2014: Markkinaoikeuden ensimmäiset ratkaisut horisontaalisesta yhteistyöstä