KHO:2017:152: Vertailuperusteiden asettaminen

Tapauksessa pohdittiin vertailuperusteiden syrjivyyttä tilanteessa, kun ainoastaan yksi tarjoaja kykeni tarjoamaan tavaralle lisäominaisuuksia, joista tarjousvertailussa sai pisteitä. Korkein hallinto-oikeus (KHO) suo päätöksessään hankintayksiköille laajan harkintavallan vertailuperusteiden asettamisessa.

Asiassa sovellettiin vuoden 2007 hankintalakia. Vuoden 2017 alussa voimaan tullut hankintalaki poikkeaa tältä osin vain vähän edellisestä laista.

Tapauksen tosiseikat

Tapauksessa oli kyse EU-kynnysarvot ylittävästä passien, henkilökorttien ja oleskelulupakorttien hankinnasta. Tarjouksen valintaperusteena oli kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteina olivat hinta 50 prosentin ja laatu 50 prosentin painoarvolla. Laatuvertailussa huomioitiin kolme vertailuperustetta, joista yhden osalta arvioitiin lupa-asiakirjojen lisäominaisuuksia 20 prosentin painoarvolla. Lisäominaisuudet liittyivät lupa-asiakirjojen muotoon, materiaaliin, valmistusmenetelmään ja turvatekijöihin.

Hankintayksikkö oli ennen hankinnan käynnistämistä järjestänyt markkinakartoituksen, jonka tavoitteena oli ollut saada tietoa passien ja henkilökorttien uusimmista turvaominaisuuksista ja tuotekehittelystä. Markkinakartoitukseen olivat osallistuneet muun muassa tarjouskilpailussa toiseksi sijoittunut valittaja ja sen emoyhtiöt sekä voittanut tarjoaja. Markkinakartoituksessa osallistujille oli varattu tilaisuus kertoa näkemyksiä parhaista ratkaisuista liittyen passien ja henkilökorttien turvaominaisuuksiin ja niiltä oli pyydetty vastauksia tiettyihin turvatekijöitä koskeviin kysymyksiin.

Hankintayksikkö sai kaksi tarjousta.

Käsittely markkinaoikeudessa

Valittaja esitti valituksessaan markkinaoikeudelle väitteen tarjouspyynnön syrjivyydestä. Osaa laadulliseksi vertailuperusteeksi asetetuista lisäominaisuuksista ei valittajan mukaan ole voinut tarjota ilman, että loukkaa voittajan eurooppapatenttia ja eurooppapatenttihakemusta.

Hankintayksikön mukaan hankinnalla oli suuri merkitys muun ohella matkustusturvallisuudelle ja henkilöllisyyden suojaamiselle. Muun muassa vertailuperusteilla oli pyritty varmistamaan, että lupa-asiakirjoissa on viimeisimmät tehokkaat turvatekijät, jotta uskottavan väärennöksen valmistaminen olisi mahdollisimman hankalaa ja kallista.

Markkinaoikeus hylkäsi valituksen. Sen mukaan ei voitu katsoa, että lisäominaisuudet olisi voinut toteuttaa ainoastaan voittajan eurooppapatentissa ja eurooppapatenttihakemuksessa tarkoitetuilla teknologioilla. Siten ei ollut osoitettu, että tarjouspyyntö olisi suosinut voittajaa tai syrjinyt valittajaa taikka perusteettomasti rajoittanut kilpailua. Hankintayksikkö oli voinut harkintavaltansa puitteissa asettaa kyseiset lisäominaisuudet vertailuperusteeksi.

Valittaja valitti markkinaoikeuden päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Käsittely KHO:ssa

KHO totesi ensinnäkin, että hankintayksiköllä on oikeus kartoittaa markkinoilla olevia eri vaihtoehtoja ja käydä teknistä vuoropuhelua esimerkiksi potentiaalisten tarjoajien ja teknisten asiantuntijatahojen kanssa ennen lopullisen tarjouspyynnön laatimista. Asiassa ei ollut ilmennyt, että markkinakartoitus olisi vaarantanut tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen toteutumista. Tarjouspyyntöä ei voitu lähtökohtaisesti pitää tarjoajia syrjivänä myöskään siitä syystä, että siihen on sisällytetty hankintayksikön markkinakartoituksen avulla alan toimijoilta selville saamia hankinnan kohteen teknistä toteutusta edistäviä vertailuperusteita.

Toiseksi KHO selvensi perusteluissaan, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintayksikkö saa siten käyttää haluamiaan vertailuperusteita tarjousten vertailussa ja myös painottaa ja pisteyttää vertailuperusteet haluamallaan tavalla. Vertailuperusteiden on kuitenkin aina liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta.

KHO:n mukaan tapauksessa vertailuperusteiksi ilmoitetut lisäominaisuudet olivat osaltaan merkityksellisiä teknisiä ansioita ja toiminnallisia ominaisuuksia arvioitaessa lupa-asiakirjojen laatua ja turvallisuutta. Lisäominaisuuksien perusteella hankintayksikkö oli voinut selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle kokonaistaloudellisesti edullisin. Lisäominaisuuksien oli siten katsottava liittyvän hankinnan kohteeseen.

Lisäominaisuuksissa ei viitattu tiettyyn patenttiin tai patenttihakemukseen tai edes tietyn patentin tai patenttihakemuksen mukaisiin patenttivaatimuksiin, jotka täsmentävät patentin suojapiirin. Lisäominaisuuksia ei myöskään ollut määritelty täysin samoin kuin eurooppapatentin ja eurooppapatenttihakemuksen patenttivaatimuksia. Lisäominaisuuksia oli tästä syystä pidettävä vertailuperusteina myös puolueettomina.

Pelkästään se seikka, että vain harva tarjoaja kykenisi tarjoamaan kyseisiä lisäominaisuuksia, ei sellaisenaan merkinnyt tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteen loukkaamista. Tarjouspyyntöä ei ollut pidettävä syrjivänä siinäkään tapauksessa, että vain voittaneella tarjoajalla olisi tosiasiassa ollut mahdollisuus tarjota kysymyksessä olevat lisäominaisuudet. Myöskään se seikka, että hankintayksikkö oli saanut tarjouskilpailussa vain kaksi tarjousta ei vaikuttanut asian arviointiin.

KHO ei muuttanut markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta.

Johtopäätöksiä

Korkein hallinto-oikeus antaa ratkaisussaan hankintayksiköille laajan harkintavallan vertailuperusteiden määrittämisessä, jos hankintayksikkö vain pystyy perustelemaan asian objektiivisilla hankintatarpeillaan. Hankintayksiköiden ei siten tarvitse mukauttaa vertailuperusteita olemassa olevan tarjonnan mukaisiksi. Tietyn tarjoajan suora suosiminen tai syrjiminen vertailuperusteissa on tietenkin edelleenkin kiellettyä. Vuoden 2017 hankintalain 93 §:n mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus.

On kuitenkin hyvä kiinnittää huomiota siihen, että tapauksessa arvioitiin nimenomaan vain asetettuja vertailuperusteita. Kyse ei ollut hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksista eli nk. teknisistä eritelmistä. Voi nimittäin hyvin olla, että lopputulos olisi ollut toinen, jos samat ominaisuudet olisi käytetty pakollisina vähimmäisvaatimuksina hankittavalle tuotteelle. Tuotteen vähimmäisvaatimuksilla rajataan rajummin kilpailua, koska tarjouskilpailusta on suljettava pois sellainen tarjous, joka ei täytä asetettuja vähimmäisvaatimuksia.

Vuoden 2017 hankintalain 71 §:n mukaan hankinnan kohteen määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Hankinnan kohdetta kuvaavassa määritelmässä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita, eikä siinä myöskään saa viitata tavaramerkkiin; patenttiin; tuotetyyppiin; alkuperään; erityiseen menetelmään, joka on ominainen tietyn tarjoajan tavaroille tai palveluille; tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on tällöin liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Myös KHO:n kannanotto tehtyyn markkinakartoitukseen on tärkeä. Hankintayksikkö voi hyödyntää markkinakartoituksen aikana saamiaan tietoja hankinta-asiakirjoja laatiessaan. Tietojen käyttäminen ei kuitenkaan saisi johtaa kilpailun vääristymiseen tai syrjimättömyyden periaatteen vastaiseen menettelyyn.

Teksti: lakimies Jonna Törnroos

Lisää aiheesta

Muualla verkossa

• Vuosikirjapäätös KHO:2017:152