Mikä on käyttöoikeussopimus?

Käyttöoikeussopimuksen määritelmä

Julkiset käyttöoikeussopimukset eli konsessiot ovat hankintasopimusten tavoin vastikkeellisia sopimuksia yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välillä. Käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkistöön kuuluvat kohteen tai palvelun käyttöoikeuden sekä toiminnallisen ja taloudellisen riskin siirtäminen palveluntuottajalle tai urakoitsijalle.

Laissa on oma määritelmänsä käyttöoikeusurakalle ja palveluja koskevalle käyttöoikeussopimukselle.

Käyttöoikeusurakalla  tarkoitetaan

• taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta,
• jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää rakennusurakan toteuttamisen ja siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle.
• Siirtämisen vastikkeena on tällöin joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan

• taloudellista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta,
• jolla yksi tai usea hankintayksikkö siirtää muiden kuin käyttöoikeusurakkaa koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin yhdelle tai usealle toimittajalle.
• Siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Vastikkeellisuuden edellytys

Käyttöoikeussopimukset ovat vastikkeellisia sopimuksia. Sopimuksen vastikkeellisuus merkitsee sitä, että sopimuksen tehnyt hankintayksikkö saa vastiketta vastaan suorituksen.

Käyttöoikeussopimuksissa toimittaja ei saa vastiketta suoraan, jolloin se ottaa vastattavakseen palveluun tai urakkaan liittyvän toiminnallisen riskin. Toimittaja saa korvauksensa sitä kautta, että hankintayksikkö antaa sille oikeuden tarjota ja hyödyntää jotakin palvelua tai rakennettavaa kohdetta. Tällöin on myös mahdollista, että toimittaja menettää investointinsa.

Käyttöoikeussopimuksissa vastikkeellisuus ilmenee seuraavasti:

• Toimittajan suoritus hankintayksikölle sisältää urakkatyön toteuttamisen tai palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen
• Hankintayksikön suorituksena toimittajalle on yksinomaan rahavastikkeen sijasta:
  • rakennettavan kohteen käyttöoikeuden siirto, taikka
  • palvelujen käyttöoikeuden siirto, tai
  • järjestely, jossa hankintayksikkö siirtää käyttöoikeuden ohella rahavastikkeen tai maksun.

Riskin siirtämistä koskevat edellytykset

Käyttöoikeuden ohella käyttöoikeussopimuksissa siirtyy joko rakennusurakan toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen ja hallinnoimiseen liittyvä toiminnallinen riski. Käyttöoikeuden siirrossa sen saajalle siirtyy myös toimintaan liittyvä taloudellinen riski siitä, ettei kaikkia urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjä investointeja ja niistä aiheutuneita kustannuksia saada takaisin tavanomaisissa käyttöolosuhteissa, vaikka osa riskistä jäisikin hankintayksikölle. 

Toiminnallisen riskin on johduttava tekijöistä, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa. Esimerkiksi hallinnon ongelmiin, toimittajan puutteisiin sopimuksen toteuttamisessa tai ylivoimaisen esteen tilanteisiin liittyvät riskit eivät ole ratkaisevia käyttöoikeussopimukseksi luokittelun kannalta, koska niitä sisältyy kaikkiin sopimuksiin.

Toiminnallinen riski on ymmärrettävä riskiksi markkinoiden epävarmuustekijöille altistumisesta. Riski voi liittyä joko kysyntään, tarjontaan tai molempiin.

• Kysyntäriski tarkoittaisi sopimuksen kohteena olevien urakoiden tai palvelujen kysyntään liittyvää riskiä kuten riskiä asiakkaiden määrästä.
• Tarjontariski tarkoittaa puolestaan sopimuksen kohteena olevien urakoiden toteuttamiseen tai palvelujen tarjoamiseen liittyvää riskiä kuten erityisesti riskiä siitä, että palvelujen tarjoaminen ei vastaa kysyntää.

Arvioitaessa toiminnallista riskiä sopimuskumppanin kaikkien investointien, kustannusten ja tulojen nettonykyarvo on otettava huomioon johdonmukaisella ja yhdenmukaisella tavalla.

Riskin ei tarvitse olla suuri

Riskin absoluuttisella määrällä ei ole vaikutusta käyttöoikeussopimuksen määrittelyssä.

Sopimus voidaan määritellä käyttöoikeussopimukseksi, vaikka riski olisi alun perin pieni. Näin voi olla esimerkiksi hintasäännellyillä aloilla tai aloilla, joilla toiminnallista riskiä rajoitetaan sopimalla osittaisesta korvauksesta tai korvauksesta käyttöoikeussopimuksen päättyessä ennenaikaisesti hankintayksiköstä johtuvista syistä tai ylivoimaisen esteen vuoksi.

Hankintayksikön yksinomaan korvaamat järjestelyt

Käyttöoikeussopimuksesta ei ole kyse, mikäli hankintayksikkö vapauttaa sopimuskumppanin mahdollisista tappioista takaamalla tälle vähimmäistulon, joka on yhtä suuri tai suurempi kuin tehdyt investoinnit. Tällöin järjestelyssä ei siirry lainkaan toiminnallista riskiä.

Hankintayksikön yksinomaan korvaama järjestely on kuitenkin katsottava käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppanin urakan toteuttamiseksi tai palvelun tarjoamiseksi tekemien investointien ja urakasta tai palvelusta aiheutuneiden kustannusten takaisin saaminen riippuu palvelun tai kohteen tosiasiallisesta kysynnästä tai tarjoamisesta.

Käyttöoikeussopimuksen ja hankintasopimuksen erot

Käyttöoikeussopimuksesta on kyse järjestelyssä, jossa toimittajalle siirretään tien rakentamisesta ja ylläpidosta oikeus kerätä maksuja tien käytöstä (tietullit) asiakkailta siten, että toimittajalla on riski tulojen riittämättömyydestä kattamaan tämän investointi- ja muut kustannukset (käyttöoikeusurakka).

Jos tierakennusurakan toteuttajalle suoritetaan kiinteä maksu rakennustöistä tai tien ylläpidosta, kyse on lähtökohtaisesti hankintasopimuksesta.

Luvan tai oikeuden myöntäminen ei muodosta käyttöoikeussopimusta
 

Erilaiset viranomaisen myöntävät luvat ja oikeudet eivät lähtökohtaisesti ole käyttöoikeussopimuksia:

• Viranomaisen myöntämä toimilupa, lisenssi tai muu lupa — kyseessä viranomaisen yksipuolinen toimi, jolla määritellään ehdot tietylle yrityksen harjoittamalle elinkeinotoiminnalle
• Avustus tai tuki — rahoitus, johon ei liity omistusoikeuden tai työstä tai palvelusta saatavien hyötyjen siirto avustuksen tai tuen myöntäneelle viranomaiselle
• Julkista aluetta tai maanvuokrausta koskeva sopimus — sopimus, jossa viranomainen vahvistaa vain yleiset ehdot maa-alueen tai muun julkisen omaisuuden (esim. merialueet, sisävesisatamat tai lentoasemat) käytölle muttei osta mitään tiettyä työtä tai palvelua
• Sopimus, jolla myönnetään oikeus käyttää julkista kiinteää omaisuutta sellaisten kiinteiden linjojen tai verkkojen toimittamista tai ylläpitoa varten, joilla tarjotaan palveluja yleisölle
  • Esimerkkinä sähkön kantaverkkoon liittyminen. Kantaverkkoyhtiöllä eli Fingrid Oyj:llä on sähkömarkkinalaissa määritelty verkon kehittämis- ja liittämisvelvollisuus.

Poikkeukset lain soveltamisalasta

Muutamiin käyttöoikeussopimuksiin ei sovelleta hankintalakia tai erityisalojen hankintalakia lainkaan:

• lentoliikennepalveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jotka perustuvat ilmailulain mukaisen liikenneluvan myöntämiseen.
• arpajaispalveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jotka hankintayksikkö on tehnyt toimittajan kanssa yksinoikeuden perusteella. Tällaisen yksinoikeuden myöntäminen on julkaistava Euroopan unionin virallisessa lehdessä.
• käyttöoikeussopimuksiin, jotka on tehty vesihuoltolain mukaista veden johtamista, käsittelyä ja talousvetenä käytettäväksi toimittamista varten tai joiden kohteena on yksi tai molemmat seuraavista:
• jäteveden tai huleveden poisto tai käsittely;
• vesirakennushankkeet, maan kastelu tai kuivatus; edellytyksenä on, että talousvedeksi hankittavan veden osuus hankkeissa taikka kastelu- tai kuivatusjärjestelmissä tuotettavan veden koko määrästä on yli 20 prosenttia.

Oikeuskäytännössä tunnistettuja käyttöoikeussopimuksia

• oikeus järjestää koulussa valokuvaus ja laskuttaa kuvista oppilaita tai heidän huoltajiaan 
• KHO:2019:63
• oikeus hallinnoida pysäköintialuetta ja periä alueelle pysäköiviltä asiakkailta pysäköintimaksuja 
• C-458/03, Parking Brixenexternal link. Vrt. KHO:2015:59 jossa oli kyse pysäköintitilojen vuokraamisesta sijoitustarkoituksessa, jolloin kyse ei ollut julkisesta hankinnasta eikä palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta 
• oikeus tuottaa taksien tilausvälityspalvelua tilaajan asiakkaille siten, että asiakas maksaa omavastuuosuuden matkan hinnasta ja tilaaja loput 
• C-269/14 Kansaneläkelaitos ja KHO:2016:37. Vrt. KHO:2021:57, jossa sairausvakuutuksesta korvattavien matkojen ja palvelujen hankintaa koskevassa kilpailutuksessa ei ollut kyse käyttöoikeussopimuksesta. Palveluntuottaja sai vastikkeen pääosin suoraan Kansaneläkelaitokselta. Asiakkaan maksamaan omavastuuosuuteen liittyvä maksukykyriski oli sopimuskokonaisuuteen nähden merkityksetön. Palveluntuottajan ei muutoinkaan katsottu altistuvan markkinoiden epävarmuustekijöille siten, että palvelukokonaisuuden hoitamisesta palveluntuottajalle koituvaa riskiä tappiosta olisi pidettävä muuna kuin merkityksettömänä. 
• oikeus pitää kahvilaa tai ravintolaa rakennuksen yhteydessä 
• MAO:68/16 uimahallin kahvio, MAO:536/16 yliopiston kampuksen ravintolapalvelut ja MAO:914/15 kaupungintalon henkilöstöravintolan lounas-, kokous- ja edustuspalvelut. Kaikissa tapauksissa palvelut oli kilpailutettu käyttöoikeussopimuksina, eikä markkinaoikeus nähnyt tarpeelliseksi käsitellä käyttöoikeussopimuksen tunnusmerkkejä, vaan ainoastaan tarjouspyynnön sisältöä. Ratkaisussa MAO:H197/2021 hankintayksikkö kilpailutti sairaalan kahvila- tai kioskitoimintaa koskevan sopimuksen vuokrasopimuksena, mutta markkinaoikeus katsoi, että kyseessä oli käyttöoikeussopimus. 
• oikeus toimia piirinuohoojana 
• MAO:494/09 
• Lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu puolestaan ei ollut katsottavissa käyttöoikeussopimukseksi. 
• KHO:2021:29. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että hankinnan kohteena oli ollut pelkästään lääkkeiden koneellinen annosjakelupalvelu, josta hankintayksikkö oli suorittanut vastikkeen apteekille. Annosjakelupalvelun yhteydessä asiakkaalle toimitetuista annosjakeluun sisältyvistä lääkkeistä sekä asiakkaan tilaamista muista lääkkeistä ja apteekkituotteista maksun apteekille suoritti asiakas, eivätkä nämä lääkkeet ja tuotteet olleet hankinnan kohteena.