Olennainen muutos tarjouspyyntöön
Korkein hallinto-oikeus (KHO) katsoi tarjouspyynnössä asetetun hankinnan kohdetta koskevan vaatimuksen poistamisen kesken hankintamenettelyn olevan niin olennainen muutos tarjouspyyntöön, että hankinnasta olisi tullut käynnistää uusi hankintamenettely. KHO totesi, ettei EU-korjausilmoitus, korjattu tarjouspyyntö ja tarjousten jättämiselle varatun ajan pidentäminen riittäneet turvaamaan kaikkien potentiaalisten tarjoajien yhdenvertaisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.
Asian tausta
Tapauksessa hankintayksikkö oli julkaissut avoimena menettelynä toteutettavasta diabeteskulutustarvikkeiden, insuliinipumppujen ja niissä käytettävien tarvikkeiden, verensokeriliuskojen ja -mittareiden sekä pistolaitteissa käytettävien lansettien hankinnasta EU-hankintailmoituksen. Hankinta oli jaettu kymmeneen kohderyhmään. Tarjouspyynnössä oli yhden kohderyhmän osalta asetettu hankinnan kohdetta koskeva vaatimus, jonka mukaan galaktoosi ei saa häiritä määritystä.
Voittaneen tarjouspyynnön jättänyt tarjoaja oli esittänyt hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle kysymyksen, jossa se oli pyytänyt poistettavaksi kyseisen hankinnan kohdetta koskevan kriteerin. Hankintayksikkö oli vastannut, että tarjouspyynnön vaatimusta ei muuteta.
Hankintayksikkö oli kuitenkin poistanut kyseisen vaatimuksen kesken hankintamenettelyn ja julkaissut muutoksesta EU-korjausilmoituksen ja korjatun tarjouspyynnön sekä jatkanut tarjousten jättämiselle varattua aikaa. Muutoksesta oli lähtenyt tieto hankinnasta kiinnostuneille myös hankintayksikön käyttämän sähköisen kilpailutusjärjestelmän kautta. Kilpailutuksen voitti tarjoaja, jonka tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, jos galaktoosi-vaatimusta ei olisi poistettu tarjouspyynnöstä.
Tarjouskilpailusta suljettu tarjoaja valitti menettelystä markkinaoikeuteen (MAO). MAO katsoi, että hankintayksikkö oli menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja sen olisi tullut käynnistää muutoksen vuoksi uusi hankintamenettely. KHO myönsi tarjouskilpailun voittaneelle tarjoajalle valitusluvan, hylkäsi valituksen ja pysytti MAO:n päätöksen perusteluineen.
Mikä on olennainen muutos?
KHO viittasi ratkaisussaan Unionin tuomioistuimen ratkaisuun C-298/15 Borta, jossa katsottiin, että vaikka tarjouspyyntöön korjausilmoituksella tehdyt muutokset voivat olla merkittäviä, ne eivät saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Olennaisia muutokset voivat tuomion mukaan olla muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta.
Borta-tapauksessa todettiin, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta).
KHO katsoi, että hankinnan kohdetta koskevan olennaisen kriteerin muuttaminen kesken hankintamenettelyn ei ole hankintasäännösten sallima tarjouspyynnön muuttaminen. Tehty muutos on muuttanut siinä määrin hankinnan kohteelle asetettuja kriteereitä, että se olisi voinut houkutella potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman kyseistä muutosta olisi voineet jättää sellaista tarjousta, joka olisi täyttänyt hankinnan kohteelle asetetut ehdottomat vaatimukset. Tätä näkemystä tuki ensinnäkin se, että hankintayksikkö itse oli MAO:ssa esittänyt tehneensä kyseisen muutoksen vaatimuksiin lisätäkseen tarjontaa. Voittanut tarjous olisi myös ilman muutosta tullut suljetuksi tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena.
On hyvä huomioida, että tässä tapauksessa tarjouspyynnön muutos koski hankinnan kohteelle asetetun ehdottoman vaatimuksen poistamista. Ehdottoman vaatimuksen asettaminen velvoittaa hankintayksikön sulkemaan tarjouskilpailusta tarjoajat, jotka eivät täytä vaatimusta. Arviointiasetelma on siten toinen, jos muutos koskee esimerkiksi vertailuperusteita.
Muutoksesta ilmoittaminen
Hankintalain 58 §:n mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi korjausilmoitus EU-kynnysarvot ylittävän hankinnan hankintailmoitukseen kohdistuneista muutoksista. Lain esitöissä (HE 108/2016 vp) todetaan, että olennaisista muutoksista tarjouspyynnössä tulisi ilmoittaa alkuperäisen hankintailmoituksen korjausilmoituksella HILMA-palvelussa. KHO katsoi ratkaisussaan, että toisin kuin HE:ssä on todettu , olennaisten muutosten tekeminen ei ole mahdollista ilmoittamalla niistä vain korjausilmoituksella.
Korjausilmoitusta käytettäessä tulee muistaa myös hankintalain mukainen riittävä määräajan pidennys tarjousten jättämiselle. Määräajan pidentämisen tulee olla oikeassa suhteessa tietojen tai muutosten merkittävyyteen. Tässä tapauksessa, kuten Borta-tuomiossakin, katsottiin että edes riittävä määräajan pidentäminen ei oikeuta ilmoittamaan olennaisesta muutoksesta korjausilmoituksella.
Ratkaisun mukaan asiaa ei tule arvioida toisin sillä perusteella, että kaikki alkuperäisen hankintailmoituksen perusteella hankinnasta kiinnostuneet ja sähköiseen kilpailutusjärjestelmään rekisteröityneet tarjoajat ovat saaneet sähköisen ilmoituksen kyseisestä muutoksesta. MAO:een valittanut tarjoaja vetosi selityksessään KHO:lle siihen, että potentiaalisilla tarjoajilla ei ole ollut syytä seurata hankintailmoituksia enää sen jälkeen, kun hankintayksikkö on vastauksena esitettyyn pyyntöön kieltäytynyt poistamasta galaktoosia koskevan vaatimuksen.
Summa summarum / Mihin korjausilmoitusta voi sitten käyttää?
KHO vahvisti tässä ratkaisussa Borta-tapauksen mukaisesti MAO:n tulkinnan siitä, että tarjouspyynnön olennaisten tietojen muuttaminen korjausilmoituksella hankintamenettelyn aikana rikkoo yhdenvertaisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden vaatimuksia. Tapauksessa oli kyse EU-menettelystä, mutta näitä samoja hankintalain 3 §:ssä mainittuja periaatteita on noudatettava myös kansallisissa hankinnoissa.
MAO on useassa tapauksessa arvioinut, milloin muutos on niin olennainen, että korjausilmoitus ei riitä muutoksesta ilmoittamiseen. Tämä ratkaisu tukee jo ennestään suppeaa tulkintalinjaa hankintayksikön mahdollisuudesta käyttää korjausilmoitusta.
Jos hankintayksikölle tulee tarve tehdä olennaisia muutoksia tarjouspyyntöön, tulee sen keskeyttää hankintamenettely ja julkaista täysin uusi hankintailmoitus. Olennaisen muutoksen käsillä olon ratkaisee pohdinta, poikkeaako tarjouspyyntö muutosten takia niin tuntuvasti alkuperäisestä tarjouspyynnöstä, että muutos olisi houkutellut potentiaalisia uusia tarjoajia.
Mihin korjausilmoitusta voi sitten käyttää? Korjausilmoitus soveltuu esimerkiksi pienten kirjoitusvirheiden korjaamiseen. Hankintayksikkö voi myös pidentää tarjousten jättämiselle varattua määräaikaa korjausilmoituksella.
Lisää aiheesta
Neuvontayksikön verkkopalvelussa
Muualla verkossa
- KHO:2022:1
Finlex - C-298/15 Borta (Unionin tuomioistuin)
Eur-lex