Hankintasopimuksiin sisältyvät rekrytointikiellot

Joihinkin henkilöstön vuokrauksesta ja palvelujen tuottamisesta tehtyihin hankintasopimuksiin on saattanut sisältyä kielto rekrytoida hankintayksikön palveluksessa olevia tai sen palveluksessa aiemmin olleita työntekijöitä. Tällaisten ns. rekrytointikieltoja koskevien ehtojen sisältö vaihtelee, mutta ehdoissa on saatettu esimerkiksi edellyttää, että hankittavan palvelun toteuttamiseen osallistuva palveluntuottajan työntekijä ei ole saanut työskennellä hankintayksikön palveluksessa sopimuksesta riippuen esimerkiksi kolmeen tai kuuteen kuukauteen ennen työsuhteen alkamista palveluntuottajalla. 

Rekrytointikieltoja on yleensä käytetty erityisesti sosiaali- ja terveysaloilla tai muilla aloilla, joilla on työvoimapulaa tai rekrytointihaasteita. Rekrytointikiellon käytöllä on haluttu estää tilanne, jossa palveluntuottaja rekrytoi tilaajan henkilöstöä hyödyntääkseen sitä palvelun tuottamisessa tilaajalle. Tällöin riskinä on, että tilaajan oma henkilöstö vähenee, ja tilaaja joutuu ostamaan palvelua ulkopuoliselta palveluntuottajalta yhä enemmän korvatakseen henkilöstövajeen. Ehdoilla on siten pyritty turvaamaan riittävän henkilöstön saaminen. Ostopalvelu saattaa lisäksi olla omaa tuotantoa kalliimpaa. 

Onko rekrytointikieltoa koskevan ehdon käyttäminen sallittua? 

Hankintalainsäädännössä ei oteta kantaa nimenomaisesti rekrytointikieltoa koskeviin sopimusehtoihin. Muu lainsäädäntö voi kuitenkin rajoittaa rekrytointikiellon käyttömahdollisuuksia. Erityisesti perustuslaki, yhdenvertaisuuslaki ja hallintolain hyvän hallinnon oikeusperiaatteet voivat estää rekrytointikieltoa koskevan ehdon käyttämisen hankintasopimuksissa. 

Eduskunnan apulaisoikeusasiamies on ottanut ratkaisussaan EOAK/7667/2021 kantaa henkilöstön vuokrausta ja palveluiden tuottamista koskevien sopimusten rekrytointikieltoihin. 

Perustuslailla on turvattu jokaiselle oikeus valita vapaasti työnsä. Perusoikeuksien yleisten rajoitusedellytysten mukaisesti perusoikeuksia voidaan rajoittaa ainoastaan laintasoisella sääntelyllä. Koska rekrytointikiellolla tosiasiassa rajoitetaan työn vapaata valintaa koskevaa perusoikeutta, rekrytointikieltojen asettamisen tulisi perustua lakiin tai niiden henkilöiden kanssa tehtyihin sopimuksiin, joita kielto koskee. Apulaisoikeusasiamies totesi ratkaisussaan, että kansallisessa lainsäädännössä tai EU-oikeudessa ei kuitenkaan ole rekrytointikieltoja nimenomaisesti koskevia säännöksiä. 

Perustuslain lakisidonnaisuuden vaatimuksen mukaan kaikessa julkisessa toiminnassa on noudatettava tarkoin lakia. Kantelun kohteena oleva hankintayksikkö oli julkisyhteisö, jota perustuslain lakisidonnaisuuden vaatimus velvoittaa.  

Apulaisoikeusasiamies kiinnitti huomiota yhdenvertaisuuslain säännökseen viranomaisen velvollisuudesta edistää yhdenvertaisuutta. Viranomaisen on otettava huomioon velvollisuutensa edistää yhdenvertaisuutta toimialallaan myös, kun se ohjaa yksityisen toimintaa. Yhdenvertaisuuslaissa tarkoitettua syrjintää on myös ohje tai käsky syrjiä. Apulaisoikeusasiamiehen näkemyksen mukaan hankintasopimuksiin sisältyviä rekrytointikieltoja voitiin pitää yhdenvertaisuuslaissa tarkoitettuna ohjeena syrjiä. Siten menettely, jolla hankintayksikkö on rekrytointikielloilla asettanut palveluksessaan olevat tai aiemmin olleet työntekijät muiden työnantajien palveluksessa olleita henkilöitä epäedullisempaan asemaan, oli apulaisoikeusasiamiehen arvion mukaan ollut yhdenvertaisuuslain vastainen. 

Lisäksi apulaisoikeusasiamies katsoi, että hankintayksikkö oli laiminlyönyt perustuslaissa säädetyn velvollisuuden edistää työllisyyttä. Apulaisoikeusasiamies myös katsoi, että rekrytointikieltojen ulottaminen huomattavan laajaan joukkoon hankintayksikön palveluksessa kanteluajankohtana tai aiemmin olleita työtekijöitä oli hyvän hallinnon oikeusperiaatteiden, erityisesti tarkoitussidonnaisuuden periaatteen vastaista. 

Lisää aiheesta 

Muualla verkossa 

• Eduskunnan apulaisoikeusasiamiehen ratkaisu EOAK/7667/2021 

• Eduskunnan apulaisoikeusasiamiehen ratkaisu Dnro 3920/4/09 koskien kaupungin sisäistä rekrytointikieltoa