Hankintalain taaperoikä – mitä hankintayksikkö voi oppia vuodesta 2018?

”Uutta” hankintalakia on sovellettu jo reilun kahden vuoden ajan. Nykyistä aikaa voisikin siis hyvin kutsua hankintalain taaperoiäksi. Taapero oppii paljon uutta ja etenee toimissaan – joskus varmoin ja toisinaan taas hieman hapuilevin askelin. Kun reitti on tuttu, on askelluskin puolestaan reteämpää.

Vuoden 2017 lopussa kirjoitin markkinaoikeuden ensimmäisistä ratkaisuista uuden hankintalain soveltamisessa. Nyt, hankintalain taaperovaiheessa, on markkinaoikeuden ratkaisukäytännön osalta odotettu erityisesti sitä, miten kansallisten hankintojen sekä liitteen E mukaisten sosiaali- ja terveyspalveluhankintojen kilpailutussääntöjä on tulkittu. Lainsäätäjän tarkoituksena kun oli luoda aiempaa joustavammat ja kevyemmät säännöt näihin hankintatyyppeihin.

Vanhan hankintalain aikana oli nähty, miten tiukahko kansallinen sääntely sekä EU-oikeustapausten tiukempi tulkitseminen olivat johtaneet oikeuskäytännössä kansallisten hankintojen sääntelyn lähes EU-tasoisen tiukkaan kohteluun.

Joustoa vai ei?

Vuoden 2018 alusta onkin ollut havaittavissa uuden hankintalain mukaisten kansallisia hankintoja sekä sosiaali- ja terveyspalveluhankintoja koskevien päätösten tasainen virta markkinaoikeuden verkkosivuilta. Mutta onko joustovara säilynyt tuomioistuinkäytännössä tällä kertaa?

Joustavuudesta puhuttaessa joudutaan toki aina määrittelemään myös sitä, kenen näkökulmasta joustoa lisätään tai vähennetään. Hankintamenettelyn luonteesta johtuen hankintayksikölle joustavuutta tuovat säännöt saattavatkin monesti olla tarjoajille tiukkoja ja toisin päin. Tarjoajan laajentunut mahdollisuus toimittaa hankintayksikölle erilaista korvaavaa selvitystä vaikkapa taloudellisesta tilanteestaan voidaan kokea hallinnollista taakkaa lisäävänä hankintayksiköissä.

Joustovarasta puhuttaessa on toki huomioitava myös se, että tuomioistuimen harkintavalta ei ole rajoittamatonta edes kansallisissa tai sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa. Hankintalain yleisiä periaatteita koskevia sääntöjä ja niitä koskevan oikeuskäytännön melko väljiä reunaehtoja on kuitenkin noudatettava.

Taaperon askelin kohti väljempää tulkintaa

Tuore oikeuskäytäntö näyttäisi tuovan väljyyttä nimenomaan hankintayksiköille. Markkinaoikeuden ratkaisuissa on tulkinnallisesti luonnollisesti lähdetty kansallisten sekä sosiaali- ja terveyspalveluhankintojen pykälien sanamuodoista. Tämän jälkeen on harkittu laaja-alaisemmin sitä, onko ja missä määrin on EU-hankintojen sääntöjä sovellettava näissä kevyemmissä hankintatyypeissä.

Markkinaoikeuden ratkaisussa MAO:616/18 katsottiin, että EU-hankintoihin sovellettavaa säännöstä, jonka mukaan tarjoajalla on oltava mahdollisuus esittää korvaavaa näyttöä soveltuvuusvaatimusten täyttämisestä, ei tullut soveltaa kansallisissa hankinnoissa, sillä tähän säännökseen ei ollut viitattu hankintalaissa.

Tapauksessa MAO:629/18 todettiin, että hankintayksiköllä oli mahdollisuus hylätä hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen tarjous, vaikka tätä koskevaan pykälään ei ollut viittausta kansallisten hankintojen puolelta. Tältä osin markkinaoikeus viittasi hankintayksikön oikeuteen turvata sopimusoikeudellinen asemansa eli se, että tuleva sopimuskumppani myös tosiasiallisesti kykenee suoriutumaan hankinnasta tarjoamallaan hinnalla. Se onkin tuttua jo vanhan hankintalain aikaisesta oikeuskäytännöstä.

Mielenkiintoa on herättänyt myös liitteen E mukaisten hankintojen tulkinta. Niistä tapausta MAO 483/18 neuvontayksikkö on käsitellyt asiaa koskevassa oikeustapaustiivistelmässään.

Rajojen asettamista

Hankintayksikön joustovaralle on tosin asetettu rajojakin. Tapauksessa MAO: 846/17 katsottiin, ettei hankintayksikkö voinut asettaa tarjoajan vähimmäisliikevaihtovaatimukseksi kymmenkertaisesti hankinnan arvon suuruista tasoa ilman perustetta.

Tältä osin kohtuuttoman tiukaksi katsotun vaatimuksen hyväksyttävyyden perusteeksi ei riittänyt se, että vähimmäisliikevaihdon tasoa oli rajoitettu vain EU-hankintojen säännöissä. Tapaus tuo hieman linjaa siihen, mitä hankintayksikön tulee harkita vaatimuksia asettaessaan erityisesti suhteellisuuden periaatteen osalta.

Kohti joustavampaa hankintatulevaisuutta!

Hankintayksiköiden näkökulmasta hankintalain taaperovaihe näyttää oikeuskäytännön valossa lupaavalta.

Vuoden 2017 hankintalainsäädännössä luotu kansallisten sekä sosiaali- ja terveyspalveluhankintojen jousto näyttäisi toteutuvan myös oikeuskäytännössä. Nyt on enää hankintayksiköistä kiinni, että tuota joustovaraa edelleen osataan – ja uskalletaan – käyttää.

Annetut ratkaisut kannattaakin analysoida huolella ja vakiinnuttaa sen jälkeen organisaation hankintakäytäntöjä kohti väljempiä hankintaprosesseja.

Kirjoittaja on Julkisten hankintojen neuvontayksikön päällikkö.